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本文将从海外观察的角度，分析NFT发行和交易不同场景下可能映射的法律关系和风险，探讨NFT未来可能的监管方向和思路。
作者李，陈
指导阅读
2021年3月，艺术家毕普的NFT作品《Everydays—The First 500 Days》在佳士得拍卖会上以超过6900万美元的价格成交，引起了市场的关注。以此为代表的NFT高价值交易层出不穷，吸引着风险投资机构、区块链技术提供商、出版商、交易用户等。许多互联网巨头也试图推出NFT交易平台或发行NFT产品。
不容忽视的是，火热的NFT市场伴随着更多的不确定性和隐患，NFT投资可能带来的法律风险尚不明确。NFT本身的灵活性和应用的多样化也给监管者带来了一定的挑战。与国内市场相比，国外尤其是欧美的NFT交易和应用市场更加活跃，目前已经形成的监管情况和司法实践也更加多样。因此，本文希望从海外观察的角度，对NFT发行和交易不同场景下可能映射的法律关系和风险进行分析和梳理，以探讨NFT未来可能的监管方向和思路。
纵观全球，目前没有一个国家或地区对NFT形成成熟的监管框架，各司法管辖区主要通过分析NFT自身的特点和应用场景的特点来推断适用的法律法规。因此，通过分析NFT本身来理解NFT监管是非常重要的。以下将根据海外的实践经验，分析NFT本身的技术特点、发行和交易链及其目前的离岸NFT生态系统。其次，将聚焦以美国、英国为代表的海外热点案例，探讨不同监管模式下的共性和特点。
当我们谈论NFT时，我们在谈论什么？
1.NFT特色及海外应用实践
NFT(不可替换的令牌)从字面上翻译成非同质令牌。根据海外的惯例，NFT一般具有不可分割性、不可替代性和独特性。与比特币、以太坊等有自己主链的原币不同，NFT属于代币，主要依附于现有的区块链，一般使用智能合约记录交易。由于NFT的不可替代性和分散记账的特点，这种数据资产可以避免被随意复制和更改，其所有权可以实时追溯，每一笔交易都可以被有效记录。因此，NFT在世界上被广泛应用于游戏、艺术、音乐、房地产等领域。以音乐为例，享誉全球的DJ 3LAU在Nifty Gateway平台推出了NFT音乐作品，国内一些音乐平台软件也推出了NFT专辑。
2.NFT在境外的发行和交易
为了明确NFT可能带来的法律风险，不仅需要了解NFT及其所依赖的技术，还需要了解目前的生态产业链，不同的环节可能会映射出不同的合规义务。根据重要节点的现状和国外的做法，NFT的国际产业链可以归纳为以下四个环节：
图1 NFT发行和交易流程图
NFT的海上缠绕和分配
NFT出版商(通常是创作者或被许可人)需要首先在区块链上生成NFT。一般来说，通过NFT交易平台生成NFT时，NFT出版商需要向NFT交易平台提交国际范围内有关NFT的信息，用于提取和记录元数据，NFT交易平台作为NFT生成服务商，在区块链上生成NFT，作为记录元数据的区块链凭证。在这个过程中，一些平台可能会收取NFT生成和交易产生的费用。
NFT国际首次销售
NFT买家可以通过国际NFT交易平台上显示的信息选择相应的NFT，并按要求支付固定价格或出价。国际上常见的价格支付方式有法定货币支付和虚拟货币支付。支付完成后，NFT交易平台将根据预设的交割规则，以约定的方式将目标NFT交割给买方
NFT出售完成后，双方将结算对价。目前，国际范围内NFT交易的结算模式主要包括两种情况：通过平台资金账户转账和买卖双方通过各自的虚拟货币钱包进行资金转账。
NFT后续流通和交易
NFT持有者可以进行二级交易。目前国际市场上流量较大的二级市场交易平台有OpenSea、Auctionity、TokenTrove等。一般来说，这类离岸平台会根据智能合约，在每次流转中向NFT发行人支付一定比例的费用，部分平台还会抽取佣金。
第二，美国在国外的观察
在美国，NFT法律性质的确定仍面临诸多挑战，因此尚未形成统一的监管框架。尽管如此，美国新颁布和/或修订的一系列法律法规、监管部门的指导性意见和司法案例都在不断推动着对NFT监管的探索。基于NFT在当前监管形势下可能被认定为(1)商品、(2)证券或(3)虚拟货币的三种可能性，对不同情况下的法律风险进行了分析和说明。
1.NFT被认为是一种商品。
NFT可以被认为是《商品交易法》(商品交易法，以下简称“CEA”)定义的“商品”。在实践中，美国商品期货交易委员会(以下简称“CFTC”)通常对“商品”作广义的定义。在CFTC发布的多份报告和指引中，以太坊、比特币等虚拟货币被认为是CEA管辖的“商品”之一[1]。2018年，美国马萨诸塞州地方法院在CFTC诉兰德尔克瑞特、马克吉莱斯皮和我的大币支付公司一案中进一步阐明了前述观点，裁定虚拟货币(比特币、以太坊等。)属于东航管制的商品。
尽管NFT因其非同质性特征而与虚拟货币并不相同，但NFT和虚拟货币很可能被认定为CEA中定义的商品，因为它们都依赖区块链技术进行流通交易，并且有许多相似之处。2022年6月，美国共和党参议院提出《负责任的金融创新法案》(责任金融创新法案[2])，提出大部分类型的数字资产(包括NFT)都应被认定为“商品”。如果承认NFT是一种商品，企业应特别注意CEA，尤其是它的两项规定：(1)CEA对欺骗性和操纵性交易的一般禁止；以及(2)如果NFT由保证金或杠杆提供，则CEA的附加要求可能适用，例如，涉及保证金和杠杆的NFT交易只能在注册的衍生品交易所进行交易。
2.NFT是公认的证券。
一些NFT交易可能构成证券发行的标准，从而被确认为证券。在实践中，美国最高法院在SEC诉W.J .豪威公司一案中将豪威标准确立为判断某些“另类投资”是否属于证券的主要方法.如果NFT被认可为证券，其发行和交易应遵守《1933年证券法》(1933年证券法)和《1934年证券交易法》(1934年证券交易法)的规定。
尽管美国证券交易委员会(以下简称“SEC”)尚未对NFT的项目业务提起诉讼，但已有普通投资者对NFT卡的发行人提起非法证券交易的指控。2021年5月，吉恩弗列尔和其他人对NBA信用卡发行商Dapper Labs，Inc .及其首席执行官Roham Gharegozlou提起集体诉讼[3]。原告主张，平台强调NFT的稀缺性，诱导用户高价购买，通过营销手段诱导用户“预期获利”[4]，因此发行NFT卡属于一种“投资合同”。Dapper Labs未经美国证券交易委员会注册，非法发行和销售NFT证券，违反了《1933年证券法》，应赔偿原告的损失。此案仍在初步审理中，但预计将对NFT的法律性质产生重要影响。
SEC还积极调查NFT创始人和提供NFT交易的加密货币交易所，并重点调查分散的NFT(f-NFT)[5]。此外，2022年5月，SEC还宣布对下属执法部门进行改革，将原来的Cyber Unit改为Crypto Assets and Cyber Unit，并增加该部门的工作人员。SEC甚至在新闻中指出，NFT也将是该部门在未来执法中关注的地区之一[6]，表明了NFT在证券领域加强执法和监管的态度。
3.NFT是公认的数字货币。
虚拟货币的反洗钱风险一直是监管的重点。由于其与虚拟货币的相似性，如果NFT被认定为数字货币，其反洗钱风险和监管要求不容忽视。根据《银行保密法》(《银行保密法》，以下简称“BSA”)等相关法律，金融犯罪执法网(以下简称“FinCEN”)主要负责金融机构的反洗钱监管和打击工作。自虚拟货币出现以来，FinCEN陆续发布相关指引，加强对虚拟货币反洗钱风险的监管。2022年初，FinCEN公布了《通过艺术品交易开展洗钱和恐怖融资的研究》(通过艺术品贸易便利洗钱和Terrir金融的研究)[7]，指出了利用NFT在艺术品市场洗钱的风险。特别是NFT可以通过互联网进行转账，其无地理距离、无国界的特点，进一步加大了被用于洗钱的风险。
此外，美国政府最近颁布的《国防授权法》(国防授权法(NDAA))更新和改革了一些与反洗钱有关的法律和条例，包括《反洗钱法》(反洗钱法(AMLA))以及银行保密法。根据反洗钱要求，货币服务业务(以下简称“MSB”)有一系列反洗钱义务，包括向FinCEN注册和建立自己的反洗钱合规项目。根据不同非金融交易平台的性质和特点，相关的交易平台可能由金融犯罪执法网监管。例如，用于支付或投资目的的NFT可能被确定为“虚拟资产”，而从事虚拟资产业务的实体将被视为MSB，并受上述义务的约束。
第三，从国外观察英国
英国的法律法规和司法实践对NFT法律性质的认定和探讨不如美国频繁和深入，但近年来英国NFT市场也出现了一些具有代表性的案例和发展，值得有意在英国投资和/或发展NFT产业链的企业和个人关注。
金融行为监管局(以下简称“FCA”)在2019年将“加密资产”分为以下三类：
(1)电子货币代币：指具有较强流动性的有价值的数字支付工具。
(2)证券代币：指具有投资特征的代币，一般具有与传统金融投资手段(如股权、信用债)相似的特征。
(3)不受监管的代币：主要包括用于购买服务(或访问DLT平台)的代币和作为交换手段的代币。
基于FCA对适用法律法规的调查和公开征求意见，认为电子货币代币和证券代币是受监管对象，而以太坊和比特币一般是不受监管的代币，目的是为了保护金融投资者。HM Treasury在2021年1月发布的报告[9]中也指出，NFT不会是重点监管的加密资产，因为其具有非同质、非金融的特点，相关市场也不成熟。因此，除非NFT在实际应用中类似于电子货币或证券代币，否则NFT总体上更有可能被视为不受监管的代币。但需要注意的是，虽然NFT可能被视为不受监管的令牌，但仍需要关注其他适用的法律法规，如《资深经理人及认证机制》(高级管理人员和认证注册)，具体取决于其业务场景。
2022年，在Lavinia Deborah Osbourne v persons unknown，ozone [2022] EWHC 1021 (Comm)(以下简称“LO案”)的判决中，英国高等法院认为NFT是私有财产，这成为一个重要的先例。在LO案中，原告购买的NFT艺术品被盗，因此原告提起诉讼，要求OpenSea提供必要的信息和协助，以追踪窃贼的账户。法官在判决中认为，NFT艺术品对原告具有重要价值，属于私人财产，这与英国一系列加密资产诉讼案件中法院的态度一致。然而，值得注意的是，NFT的财产属性并不延伸到与NFT相关的物品(如虚拟艺术品)，而是仅限于NFT通行证本身。可见，NFT和虚拟财产的确认需要进一步明确。
四。总结与展望
在中国，NFT主要是作为一个数据收集流通。因此，相比较而言，NFT在海外发展和投资更为积极，一些公司在海外市场也可能面临NFT相关行业的风险。在这种情况下，中国公司应该特别注意海外NFT市场和监管环境的不确定性和风险。如果中国母公司是上市公司，可能需要关注海外NFT监管风险对上市合规性的影响。
从本文讨论的NFT监管情况和司法实践来看，在大多数司法管辖区，NFT监管面临的首要问题是其性质的确定。NFT技术在不同场景的应用，使得其有可能具有不同的特性和属性，因此很难一概而论。第二，NFT及其相关数据(集)的归属问题，以及具体情况下的知识产权问题，如版权问题，还有待讨论。明确一个新事物的法律性质及其相关的权利和风险当然需要一些时间。在目前监管框架尚不明朗的情况下，本文旨在为NFT产业链各方提供有益的观察。在部署NFT业务时，建议企业首先明确产品投放的市场，以明确可能的监管框架，并根据自身在NFT产业链中的环节，进一步提前防范可能的法律监管风险，密切关注监管情况，尤其是标志性司法案件。
[注意]
[1]CFTC在监控虚拟货币中的作用，https://www . CFTC . gov/media/4636/virtualcurencymonitoringreportfy 2020/下载
[2]https://www . congress . gov/bill/117 th-congress/Senate-bill/4356/all-info
[3]https://
[4]根据豪威检验，证券发行的标准之一是买方期望获利。
[5]分散的NFT允许多人持有(和交易)NFT的部分资产。
[6]https://www.sec.gov/news/press-release/2022-78
[7]https://home . Treasury . gov/system/files/136/Treasury _ Study _ WOA . pdf
[8]关于加密资产的指导，对CP 19/3的反馈和最终指导，https://www.fca.org.uk/publication/policy/ps19-22.pdf
[9] Cryptoasset promotions:咨询响应，https://assets . publishing . service . gov . uk/government/uploads/system/uploads/attachment _ data/file/1047232/crypto asset _ Financial _ Promotions _ response . pdf
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