写在前面
被业内称为“NFT第一案”的“胖虎疫苗”信息网络传播权侵权案，于年初由杭州中院作出二审判决。与一审判决相比，二审判决并未发生实质性变化，但对NFT数字馆藏的定性及业内相关质疑做出了一些调整和回应。
鉴于我国缺乏规范NFT数字馆藏的专门法律法规，司法实践中的案例成为从业者识别国家监管走向的重要窗口。为了识别判决发布的意见和信号，我们写这篇文章，结合本案二审的审理过程，对争议焦点和结论进行评价。
如有不妥，欢迎留言讨论。
案情摘要
被告是某UGC平台的经营主体，其用户A在被告平台上传侵权作品《胖虎接种》并将其铸造成NFT数字典藏公开展示销售。原告是“胖虎疫苗”的著作权人。为使被告从侵犯信息网络传播权中获利，原告代理人购买了上述侵权作品，起诉原告，要求其停止侵权并赔偿损失10万元。最终，法院判令被告将涉案NFT驶入地址黑洞，并赔偿损失4000元。
争议所在。
1.被告平台是否有审查义务？
一审法院认为，被告平台在选角交易中收取了一定的费用，因此对NFT数集负有较高的审查义务，审查通知-删除的义务不适用于被告平台。
我们认为，被告并未因作品的信息网络传播行为直接获得经济利益，不符合承担较高注意义务的情形。
我们需要区分两种行为的性质：在被告的平台上，如果NFT数集的底层作品存在信息网络传播权侵权行为，则侵权行为自用户将作品上传至被告的平台并投NFT数集时已经发生。铸造后的NFT数字典藏的销售和流通不会对基础作品的信息网络传播权造成额外的侵权。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条第一款，结合本案被告免费为直接侵权人伪造侵权NFT的事实，被告作为网络服务提供者，并未从涉案侵权作品的信息网络传播中获得经济利益，不属于“负有较高注意义务”的情形。
有观点认为，被告的免费施法行为实质上获得了“推广”的利益，仍可适用上述条款认定被告对涉案作品信息网络传播权的侵权行为负有更高的注意义务，但关键问题是：增加平台流量是否属于法律规定的“直接经济利益”？对此我们持反对意见：一方面，从字面意思和制度解释来看，“直接取得经济利益”应理解为盈利，即网络服务提供者在此过程中取得了有形财产，本法所列“一般广告费、服务费”直接将有形财产指向法定货币，将“推广”利益解释为“直接取得经济利益”需要进一步论证；另一方面，从系统和目的解释来看，信息网络传播的过程意味着作品曝光度的增加。如果曝光和推广属于“直接经济利益”，那么网络服务提供者应当对所有作品的信息网络传播侵权行为承担更高的注意义务，这将导致该条款的界定价值丧失，显然不符合立法目的。
关于原告在《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条第二款中提到的“特定联系的经济利益”，我们认为被告在流通涉案NFT数码集时收取的费用不属于“e
一、被告基于转让涉案NFT数字馆藏而收取的费用属于提供区块链注册收取的服务费，不属于“特定经济利益”的范畴。具体来说，NFT数字馆藏的流通信息需要记录在区块链中。NFT数字典藏流通时，被告平台必须使用铸造NFT时的联盟链记录相应的流通信息并完成流通。需要指出的是，全球最大的NFT市场OpenSea也以GasFee的名义对提供区块链录音服务收取费用，可达交易额的10%。结合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条第二款但书：“不属于本款规定的互联网服务提供者为提供网络服务而收取一般广告费和服务费的情形”，我们认为被告在NFT数字典藏流通中收取费用当然不能增强著作权审查的注意义务。
二、“特定联系的经济利益”应当是指侵权行为发生时网络服务提供者能够确定的、与作品相关的、获得的经济利益。涉案的NFT数码收藏品仅流通过一次，该流通是基于原告代理人的购买行为而发生的。也就是说，涉案的NFT数字收藏有不流通的可能，被告也没有获得任何经济利益。当被告是否承担更高的注意义务完全取决于一个在审查时无法确定的可能事件时，完全有可能被侵权人催促事情发生并向平台主张责任，这无疑会滋生极大的道德风险，本案中就发生了这种情况。
鉴于司法解释并未在法律中明确规定“具有直接获得经济利益的可能性”或“间接获得经济利益”的情形以及前述道德风险，我们认为，只有在审查时已经确定互联网服务提供者从中受益，才能认定为“直接获得经济利益”。本案中，侵权作品的交易行为实际上就是上述审查时无法确定能否获得收益的情形，不存在完全存在后无人交易的可能性。事实上，除非原告代理人购买了该作品的NFT数字作品，否则按照购买前对作品的关注度，该作品不可能大概率进入流通领域。因此，我们认为司法解释第十一条不应适用于本案，平台实际上只需承担一般注意义务。
2.被告平台是否尽到审查义务？
一审法院将涉案作品的水印和文字说明作为被告未尽到基本注意义务的理由。我们对此持否定意见：
首先，涉案作品存在水印不代表被告没有尽到基本的注意义务。诚然，水印本身因为方向明确而具有防伪功能，但涉案作品比较特殊：作品图片以白色为背景，彩色作品集中在图片中央，周围留白较多，颜色与水印非常相似，容易导致审核人员在审核作品时忽略右下角的白色水印。白水印与涉案作品背景的重叠部分已达到一般人难以看到和分辨的程度，因此不能推断被告未尽到基本注意义务。
其次，被告未对作品描述和作者姓名进行审查是有正当理由的，不影响其已尽到注意义务的事实。侵犯著作权的是作品，被告的审读重点是图片本身，而不是作者和对作品的描述。理由：作为UGC(用户创作内容)的NFT数字典藏平台，被告平台上传的作品的用户很多是普通大众，用手拍的照片和用电脑绘画工具做的涂鸦可以作为上传和铸造NFT数字典藏的底层作品。也正因为如此，被告平台的大部分用户都有给自己的作品命名的需求，而被告的审稿人往往
回到本案，作品《胖虎接种疫苗》和涉案作者“布尔马叔叔”的知名度极其有限。在国内知名搜索引擎上搜索作品名称，只会引发本案一审判决及相关宣传文案所引起的讨论，更何况“胖虎”是藤子藤雄世界知名漫画《哆啦A梦》的主要配角，这进一步强化了审查时被告平台的疑点。
3.如何制止侵权行为
一审法院认为，断开涉案侵权作品与NFT码的链接不足以停止侵权行为，需要将NFT码输入黑洞地址。
我们认为，断开涉案侵权作品与NFT码之间的联系，意味着停止侵权，没有必要将NFT码输入黑洞地址。NFT码只是一串代码，侵犯信息网络传播权的作品是底层图片。被告采取“断链”，即服务器删除侵权底图后，用户无法在选定的时间和地点看到侵权底图，用户无法通过被告平台的APP界面处置NFT码。至此，被告平台已停止侵犯涉案作品的信息网络传播权。
另外，为了区别于虚拟货币，国内的数字收款平台都是用联盟链而不是公链。联盟链的节点数量有限，很容易达成共识。闯入联盟链的黑洞地址还是希望平台不要作恶，不应该作为行业内通用的停止侵权方式。
如果被告平台要侵权作恶，为什么要将侵权作品绑定NFT码？只需在平台上重新展示涉案作品即可完成侵权。所以，要停止侵权，把没有底层作品的NFT代码键入黑洞地址显然是多余的。诚然，将与侵犯信息网络传播权无关的NFT码键入所谓的黑洞地址很容易，但我们需要提出一个明确的方式和界限来制止侵权，这与成本和复杂程度无关。目的是为NFT数字收藏产业明确停止侵权的路径，法律的适用不需要图像工程。
4.用户从购买NFT数字馆藏中获得了什么权利？
一审判决认为，“NFT交易实质上是‘数字商品’所有权的转移”，“NFT数字作品权利人享有的权利包括独占占有、使用、处分、收益等”。可以看出，一审法院认为用户购买NFT数字馆藏后可以获得完整的所有权。我们对这一定义持否定意见，原因如下：
首先，中国现行民法典没有明确界定区块链的数字资产。根据民法物权法定原则，NFT数字馆藏在司法实践中不能被认定为所有权。
《中华人民共和国民法典》第127条规定：“法律对数据和网络虚拟财产的保护有规定的，从其规定。”虽然有学者持数据、虚拟财产属于物权客体，可以作为所有权保护的观点，但用债权客体、知识产权客体等学说(债权说、财产否定说)解释这一条款的学者不在少数。可见，最多以所有权来保护网络虚拟财产，不是结论，也不是真理。此外，对网络虚拟财产和区块链数字资产的监管有明显的不同。《民法典》颁布时，国内外并未出现NFT趋势，相应的学术解释也不能完全被接受。
第二，允许用户拥有NFT数字馆藏与中国金融监管方向相违背，可能导致投机风险。
中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》指出，禁止开展代币发行融资，也要抵制NFT投机。为了落实这一要求，国内NFT数字采集平台的一个特点是记录在联盟链中而不是公共cha中
由于监管原因，用户对NFT数字收藏的“所有权”必然会受到限制。那么，既然这种权利充满了限制，既不能独占占有，也不能随意使用、处分或受益，为什么还要称之为所有权呢？
5.NFT数字馆藏的交易是否受发行权调整的影响？
信息网络传播权的调整？
我们从一审判决中摘录对此问题的疑点如下：
答：“不特定公众可以在选定的时间、地点获取NFT数字作品，是典型的信息网络传播行为”；
b:“这种通过信息网络传播作品的行为属于信息流，不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，这也缺乏适用‘权利穷竭主义’的前提和基础”；
c:“NFT数字作品可以免费复制，数量不限。即使NFT数字作品的主体是合法获得的，可用于随后传播的潜在文件的数量也难以控制”。
我们认为，NFT数字馆藏选角是由信息网络传播权调整的，后续的交易属于权利捆绑或代金券的买卖，与著作权无关。
我们将从NFT数字馆藏的整体性质来解释上述三个问题：
首先，一个完整的NFT数字收藏由两部分组成，一部分是NFT代码，另一部分是底层作品。在这种情况下，底层作品是图片。我们认可本案底层作品的图片受信息网络传播权控制，但NFT码不能由“不特定公众”获得，NFT数字馆藏整体不符合“不特定公众可以在选定的时间、地点获得NFT数字作品”的特征。判决只能说，出版社上传作品后，不特定的公众可以在选定的时间和地点获得NFT数码收藏的底图。同时需要指出的是，NFT数字收藏的底层作品除了图片还有其他形式，比如音乐。在用户为NFT数字收藏音乐付费之前，其底层作品为音乐的NFT数字收藏并未向普通公众开放，这与一审判决中陈述的结论更加矛盾。
其次，本案中我们之所以提出穷竭主义原则，是因为NFT数字典藏(底层代码相同的作品)被转让，NFT代码是底层作品的“载体”，因此转让方将失去对NFT数字典藏的控制能力，不能如一审判决所述留下NFT数字典藏的副本。即使购买另一个底部有相同作品的NFT数字收藏，两者的“载体”NFT码也是不一致的。NFT数字典藏的交易过程更像是一本被发行权控制的书，只是恰好NFT数字典藏图片的版权人同意将书的内容在平台上公开。事实上，分配权调整的行为是否需要载体的有形实体，在学术界是一个有争议的问题，不能因为没有有形实体就否定更适合适用穷竭主义原则的事实。国内数字典藏行业普遍以“发行”二字作为NFT数字典藏的上传理念，甚至在明知NFT数字典藏发行不可撤回的情况下，还规定了版权合作期限。如果确定NFT数字馆藏应该接受信息网络传播权的调整，这可能会导致大量侵犯版权的民事和刑事案件，甚至群体性事件。
第三，NFT数字馆藏的发行数量是确定的。以涉案作品为例，发行作品数量仅为1部，不存在一审判决认定的“无成本、无数量限制”和“后续传播的潜在文件数量也难以控制”的可能。因此，一审法院过度扩大涉案侵权作品可能造成的危害，以至于以个位数的观点判令未知作品信息网络传播权侵权案尽注意义务帮助侵权人承担最高4000元的赔偿责任。
第二次ins的变化
原审判决采用了“NFT交易实质上是数字商品所有权的转移”、“NFT数字作品交易的法律效力也是所有权的转移”等类似表述。我们认为这违反了《民法典》规定的“合法财产权”原则，不能对NFT数字作品设定所有权。
对此，二审法院认为，原审判决中类似上述“所有权”的表述确实存在语义模糊，应当予以澄清。鉴于NFT数字作品的转让不受发行权的规制，原审判决中所指的NFT数字作品的“所有权”不应理解为民法上物权意义上的所有权，其基于数字作品交易的形式，即NFT数字作品的“持有人”因交易而发生了变更，相应地，基于NFT数字作品的物权在不同民事主体之间发生了转移。
变化二：
我们认为，当一审法院指出穷竭主义原则不适用于NFT数字作品的交易时，“如果可以不受成本和数量限制复制NFT数字作品，即使合法获得NFT数字作品的主体，后续传播的潜在文件数量也难以控制”的说法是错误的。
对此，二审法院认为，与传统数字作品的销售不同，权利人无法实际控制已售出的数字作品在后续流通中被轻易复制，NFT数字作品使用的技术可以有效避免在后续流通中被重复复制的风险。
变化三：
二审法院认为，如被告所言，由于区块链存储空间的限制，NFT数字作品的大部分底层文件都存储在集中服务器上。在这种情况下，在生成《胖虎打疫苗》 NFT数字作品期间，所涉及的图片没有存储在区块链中。如果存储在区块链下的底层文件消失，相应的NFT将不再可用。
遗憾的是，二审法院认为，在被告平台删除涉案图片并屏蔽NFT在区块链上的链接地址后，记录侵权信息的NFT仍存在于区块链，不具有销毁侵权信息的效力。因此判决维持了输入黑洞地址停止侵权的方式。
第二实例值
虽然二审判决未能妥善解答我们之前提出的所有争议，但作为行业首例，也是迄今为止唯一一家中级法院作出的判决，该判决对NFT数字收藏行业形成了一些有价值的结论，概括如下：
首先，明确了用户购买NFT数字馆藏后的权利。NFT数字馆藏的“所有权”不应理解为民法上物权意义上的所有权，而是就数字作品交易所呈现的形式而言，即从形式上看，NFT数字作品交易的结果是数字作品的“持有人”发生了变化，相应地，基于NFT数字作品的财产权在不同民事主体之间发生了转移。
其次，厘清NFT数字收藏与版权的关系。即NFT数字典藏的上传和演播受信息网络传播权监管，NFT数字典藏的交易与著作权无关(信息网络买卖合同另有约定的除外)。
第三，明确了NFT数字收藏停止侵权的形式。如果NFT数字典藏侵犯了著作权，平台应断开作品与NFT的链接，将侵权的NFT输入黑洞地址。
第四，明确了NFT平台的版权审查流程。二审判决遵循一审判决的“一般可能性”判断标准。也就是说，应该要求NFT数字作品的代工厂在上传作品时提供初始所有权证明，如手稿、原件、合法出版物、著作权登记证明、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。以证明自己是著作权人或者享有相应的权利。
写在最后
严格的平台责任已经成为当前司法实践和监管实践中的一种正确性，即使它只是形式上的一种
最后和读者分享一个有趣的故事。关于著作权审核流程，法院判令平台审核著作权登记证。对于UGC平台来说，铸造大量NFT数字馆藏的需求意味着高昂的注册费。为了确认登记的价值，我们致电某版权局下属的著作权登记中心询问其审查标准，得到的答复是：“我们不做实质审查，只要交钱就能拿到登记证。”
