本文包含2023年第一期《东方法学》。
【作者简介】王千，华东政法大学法学院教授，博士生导师。
NFT数字作品的交易不会导致有形物所有权的转移，不符合著作权法中发行行为的构成要件。美国法院将互动传播解释为分发行为是因为美国版权法没有规定互动传播权，而欧洲法院在与版权说明规定不同的计算机程序法律保护说明中将计算机程序“转售”解释为分发行为，对中国没有借鉴意义。NFT数字作品的第一次“出售”形成了买方对“铸者”的债权，后续的“转卖”应定性为债权转让。这种定性可以达到将“发行权穷竭”适用于合法的NFT数字作品的后续交易，——保护交易自由的目的，并且不会对版权保护产生负面影响，也有利于保护购买者的利益，维护交易安全。
“NFT”是“非同质令牌”或“非同质令牌”的缩写。根据国内首例涉及NFT数字作品交易的侵犯著作权案的记录，NFT是由加密算法生成的一系列无法破解的代码，用于标记特定数字内容区块链上的元数据，是区块链技术的一个新的应用场景。它表现为区块链上的一组带时间戳的元数据，与存储在网络中某个位置的一个数字文件具有唯一的、永恒的指向性。它与区块链上的智能合约相关联，从而成为特定数字文件的凭证，并可以记录该数字文件的出版商、发布时间和凭证流信息。每一个NFT都是独一无二的，一个NFT和另一个NFT不能互换，一个NFT也不能分成几个亚基，所以称之为“非同质”。
NFT的“非同质性”，即其不可分割性、不可替代性和独特性的特点，使其成为与虚拟商品挂钩并确保其在区块链世界“独一无二”的绝佳证明。这促进了数字形式作品的在线“收集”和交易。一些作者或机构将作品数字化后上传到NFT数字作品交易服务平台，然后在后台自动加密生成带有智能合约凭证的NFT数字作品(这个过程称为铸造)，“铸造者”(也就是第一个卖家)就可以“出售”NFT数字作品了。他人“购买”后，智能合约会记录交易，买家作为新的所有人被写入智能合约。买家可以在未来“转售”NFT的数字作品。交易成功后，新买家将在智能合约中被记录为NFT数字作品的所有者，并可以再次“转售”。
作为“元宇宙”概念的一个组成部分，NFT数字作品的交易近年来成为一股热潮。据报道，一套以NFT形式在佳士得售出的作品以6935万美元的天价成交。网易和腾讯也推出了游戏虚拟道具的NFT产品，阿里拍卖也组织了一场特别的NFT数字艺术展。北京冬奥会期间，冰盾盾等NFT数码产品“一上架就被抢”。除了艺术作品，音乐和电影也被制作成NFT数字作品进行交易。
NFT数字作品的交易也引发了法律问题。交易NFT数字作品有两个阶段。首先，在准备阶段，作品需要上传到交易平台，并“投”入NFT数字作品。为了让潜在买家了解作品的内容并做出是否购买的决定，通常需要提供作品的在线浏览。二是在交易阶段，“代工厂”(首次卖家)与首次买家通过平台进行线上交易，双方点击同意交易条款，首次买家进行电子支付，首次买家在后台智能合约中被记录为新主人。首次购买者可以以同样的方式“转售”NFT的数字作品。
显然，在上述“准备阶段”，将数字化作品上传到网络服务器，当然构成著作权法中复制权所规范的复制行为，因为这导致以服务器的硬盘为物质载体形成作品的复制品，属于著作权法——“以印刷、复制、拓印、录音、录像、复制、数字化等方式制作作品的一份或者多份”中的复制行为。同时，提供公众对上传作品的浏览，将使公众在自己选定的时间和地点获得(欣赏)作品，这是一种受信息网络传播权规范的互动传播行为。这意味着，如果“施法者”在未经著作权人许可的情况下实施上述行为，就侵犯了复制权和信息网络传播权。这是NFT数字作品交易的第一个案例。本案中，某网络用户在未经许可的情况下，将他人的美术作品《胖虎打疫苗》“铸”成NFT数字作品在NFT数字作品交易平台上“出售”，并“将NFT数字作品在交易平台上呈现出售”。法院认为，网络使用者(简称“制作者”)的行为是对作品的复制，是信息网络传播，侵犯了信息网络传播权。
需要指出的是，任何未经授权将作品上传到对公众开放的网络服务器供公众浏览和欣赏的行为，均构成对复制权和信息网络传播权的侵犯，与该过程是否属于“出售”NFT数字作品无关。即使被告未经许可将艺术作品扫描并上传至其博客供公众免费欣赏，NFT数字作品交易第一案引发的侵权分析也不会改变。至于交易平台经营者对网络用户侵犯他人著作权是否承担责任，可以根据《民法通则》、《电子商务法》、《信息网络传播权保护条例》的相关规定来判断，根本不存在特殊性。而且，无论交易平台经营者是否被认定为间接侵权，都应当停止展示侵权作品，销毁侵权复制品，并从网络服务器上删除侵权作品。因此，NFT数字作品交易带来的法律问题并不发生在上述“准备阶段”。
NFT数字作品交易中需要研究的法律问题是，如何在上述“交易阶段”认定交易本身的性质，因为这将决定对“代工厂”的“出售”和买方的“转卖”的法律评价。如前所述，在NFT数字作品交易前的“准备阶段”，不可避免地会复制作品(上传和“选角”)，通常会实施互动交流(供公众浏览)。那么，在“交易阶段”，为了实际“出售”和“转售”，是否需要再次复制和传播NFT数字作品？答案应该是否定的，对于NFT数字作品的第一次“出售”，第一个购买者没有必要将作品下载到自己的电脑上形成新的复制品；首次购买者“转售”NFT数字作品，而不上传到交易平台，从而在交易平台的服务器硬盘上形成新的副本。同时，后续买家如果想了解作品内容，可以在作品被“创始人”上传后，直接在交易平台上浏览展示给公众的作品，甚至可以在其他网站上浏览同样的作品，而不需要“转卖者”将作品放在网络服务器中供公众再次浏览。智能合约将买家记录为新的所有者后，交易就完成了。无论是第一次交易还是后续交易，都不是以生成新的副本和实现新的交互通信为前提的。因此，NFT数码作品的交易本身不涉及复制和互动交流。NFT数字作品交易第一案判决书中关于“代工厂”侵犯信息网络传播权的结论，其实只是针对“代工厂”在“准备阶段”的行为，而不是针对交易本身。
那么，NFT数字作品的交易本身是否属于著作权法规定的其他行为？至少从表面上看，NFT数字作品的交易具有转让数字作品控制权的效力。基于上述NFT的技术特性，一旦“代工厂”完成交易，“出售”一件NFT数字作品，就会失去对拥有唯一网址的数字作品的控制，不可能再次“出售”拥有相同NFT证书的数字作品，只能由买方“转卖”。这与销售纸质图书、光盘等包含作品的有形物，即著作权法中的发行行为非常接近。如果将首次“出售”定义为《著作权法》中的发行行为，则在首次“出售”合法的情况下，后续的“转售”应适用“发行权用尽”的规定；如果第一次“出售”没有得到版权所有者的同意，它和随后的“转售”将侵犯发行权。如果认为上述“交易阶段”NFT数字作品的“出售”和“转售”与《著作权法》规定的任何专有权利无关，则必须依据《民法典》确认相关交易行为的性质。显然，NFT数字作品交易在著作权法和民法上的定性不仅对法院审理相关案件、正确适用法律解决纠纷非常重要，而且关系到NFT数字作品交易市场的健康发展，具有重要的理论和现实意义，有必要进行研究。
一，
NFT数字作品交易的著作权法性质
上述分析已经表明，NFT数字作品在“交易阶段”的首次“出售”及随后的“转售”不涉及作品的复制和互动传播，与复制权和信息网络传播权无关。但由于NFT数字作品的交易在外观上类似于发行的效果，有人认为应重新解释著作权法中的发行行为和发行权，将NFT数字作品的交易视为受发行权规制的发行行为，适用“发行权穷竭”规则。这一观点能否成立，是NFT数字作品交易在著作权法中能否正确定性的关键。
(a)“分配”必须转移固定作品的有形物品的所有权。
作为著作权法规定的独占权，规范发行行为是指将有固定作品的有形之物的所有权转移给公众，这在各国著作权法中并无不同。例如，加拿大的版权法规定，著作权人享有的专有权包括“出售或以其他方式转移某一有形作品的所有权”，这就是发行权。包括我国《著作权法》在内的许多立法都没有直接使用“有形之物”一词，而是将发行对象限定为“原件或者复制件”，即以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件，定义为发行。显然，“作品”和“作品的原件或复印件”不能划等号。比如小说(文字、措辞、句子的原创组合)和小说书(用小说印刷的论文集)不是一个概念。“作品的原件或复制品”不过是“固定作品的有形之物”的另一种表达方式。例如，一方面，欧盟(早期的欧洲共同体，本文统称为“欧盟”)的版权指令在文本中规定：“成员国应向作者提供对其作品的原件或复制品的专有权，以授权或禁止通过销售或其他方式进行任何形式的发行”；另一方面，在对文本解读有较强参考作用的序言中，将这种发行权描述为“以有形之物体现的作品的专有发行权”，并特别强调“对于服务，尤其是网络服务，不存在(发行权)用尽的问题.每个在线服务实际上都是一种需要版权或邻接权许可的行为”。这显然把“原件或复印件”等同于有形的东西。欧洲法院在其判决中也明确指出，不涉及作品实体媒体复制品转让的传播行为，不受《版权指令》规定的发行权的约束，而是受信息网络传播权的约束
同样，世界知识产权组织《版权条约》第6条将发行权定义为“通过销售或其他形式的所有权转移向公众提供其作品的原件和复制品的专有权利”，其中并未出现“有形之物”一词，但该条约在关于第6条(发行权)和第7条(租赁权)的“商定声明”中明确指出，“原件和复制品”专指可以投入流通的有形之物。正是因为发行权针对的是有形客体(“原件或复制件”)所有权的转移，所以《著作权法》中存在仅针对发行权的穷竭主义机制，即“发行权穷竭”——著作权人转让已经固定的有形客体的所有权后，受让人(同一有形客体的新所有人)可以再次转让有形客体的所有权，无需取得著作权人对发行权的许可。这是因为一方面，有形物体因其固定了作品而成为作品的原作或复制品，将其所有权转移给公众是著作权法中发行权所规制的行为；另一方面是所有权的客体，所有权人拥有包括所有权转移在内的处分权。向公众出售固定作品的有形的东西有双重意义。——不仅是著作权法上的发行行为，也是民法上的处分所有权行为。当有形物体固定的作品的著作权人与有形物体的所有权人不是同一民事主体时，销售行为就会产生著作权法上的发行权与民法上的所有权的关系。这时，为了避免著作权对所有权的不当干涉，保证有形物的所有人能够正常处分有形物，就需要明确有形物(原件或复制品)的发行权的边界，并将其限制在经著作权人同意的第一次所有权转移。
可见，“发行权穷竭”的基础是发行权以有形物的所有权转移为目的，只有这样才能协调著作权法上的发行权与民法上的所有权之间的关系。如果分配权不以有形物的所有权转移为目的，就不可能涉及民法上的所有权，“分配权用尽”也就失去了存在的意义。事实上，著作权法中的“权利穷竭原则”和“发行权穷竭”具有相同的含义。因为著作权法中只有发行权可以“穷竭”，不可能有所谓的复制权和传播权的“穷竭”。比如，未经著作权人许可，其他印刷厂不可能印刷(复制)作品；其他电视台或网站也不可能因为著作权人允许第一电视台播放其作品或允许第一网站提供其作品的在线欣赏或下载而未经许可再次播放或提供其作品的在线欣赏或下载。这正是因为传播权的目的是传播作品本身，而不是转移已经固定了作品的有形之物的所有权，所以将不需要协调著作权法中的传播权与民法中的所有权之间的关系。“发行权穷竭”规则的存在也证明了发行权所针对的发行行为必须转移作品有形客体(原件或复制品)的所有权。
(二)美国法院将互动传播认定为发行行为的观点在中国不能借鉴。
发行权所针对的发行行为是转移固定了作品的有形之物的所有权，这一点在各国的著作权立法中规定得非常明确。但在互联网兴起、计算机程序纳入作品范围后，美国和欧盟立法中各自的特殊性给发行权的解释带来了问题。它们也不可避免地对版权法中NFT数字作品交易的性质产生影响。
美国版权法对“发行”的定义是“通过出售或其他所有权转移的方式，或通过出租或出借的方式，向公众发行作品或录音制品的复制品”(美国版权法区分“作品的复制品”和“录音制品的复制品”或“录音制品”，下同)。同时，“作品的复制件”和“录音制品的复制件”都被定义为“有形”，与“有形”含义相同。从字面上看，除了采用广义发行的概念，即既包括出租也包括出借之外，美国版权法对发行的定义与其他国家和地区完全一致，强调的是固定了作品的有形之物的所有权转移，而不是提供作品本身。
根据上述定义，作品通过网络的互动传播当然不能构成美国版权法中的发行行为，因为只有作品本身可以通过网络传播，而不能固定作品的有形之物(原件或复制品)。比如上传一个美术作品到一个美术网站，当然是需要将美术作品数字化并存储在上传者电脑的硬盘中，然后将美术作品本身进行转换(转换成由0和1组成的代码)，而不是将美术作品固定在网络服务器上上传有形的(副本)——硬盘。上传完成后，美术作品将被固定在网络服务器中，形成以网络服务器硬盘为载体的副本。其他用户下载到自己的电脑后，会以自己的硬盘为载体形成一份拷贝。但这个副本(以用户电脑硬盘为载体)并不是另一个副本(以网络服务器硬盘为载体)，用户通过网络传输获得的是美术作品本身，而不是固定有美术作品的网络服务器硬盘(有形)。这个道理是如此清晰明了，以至于美国法院也承认，根据“物理定律，有形的东西是不能通过网络进行转移的”。
但美国著作权法的独特之处在于，它只规定了五项独占权(复制权、演绎权、发行权、表演权和展示权)，而不是像大多数国家那样，参照世界知识产权组织著作权条约第八条最后半句规定的“向公众提供的权利”(我国著作权法中的“信息网络传播权”)，设置独占权来规范互动传播。同时，美国作为世界知识产权组织版权条约的缔约国，必须履行条约义务，规范互动交流。互动交流通常会引导用户下载作品，并在用户的电脑中形成作品的副本。表面上看，用户获得的是作品的复制品。即使传播者通过技术措施限制用户下载，只允许用户在线欣赏，作品的片段也会被不断转移到用户电脑的缓存中暂存，而美国法院早就认定这种暂存构成了受复制权规制的复制行为，因此用户电脑中的暂存也被认为是作品的复制品。显然，在没有规定互动传播权(信息网络传播权)的美国版权法中，发行权所规范的发行行为在外观上与互动传播行为最为接近，因为两者都可以使公众获得作品的复制品。在这种情况下，为了规制未经许可的作品互动传播，美国法院一般将提供在线欣赏或下载作品的行为定义为发行权所规制的发行行为(只要有用户欣赏或下载)。美国最高法院在Tasini诉纽约时报一案中的判决也确认，未经许可将作者的文章放在网络数据库中并出售给用户的行为构成了作品的发行。美国法院的结论是，“(美国)法院毫不犹豫地认定在文件共享或电子传输作品的情况下侵犯了发行权。”
既然“根据物理定律，‘有形物’不能通过网络进行转移”，而美国版权法对发行行为的定义要求复制品(有形物)所有权的转移，那么美国法院如何将作品的互动传播解释为有形物所有权的转移？在唱片公司对P2P软件共享文件提起的诉讼中，法院解释的理由是“以电子形式发布，即以数据的电子序列形式发布，而不是以有形形式发布，没有区别”，“电子文件”是“有形的”。
显然，美国法院对“有形物”的解释远远超出了美国版权法的字面意义。如果电子文件(如MP3文件)是“有形的”，那么什么是“无形的”？如果你认为电子文件本身就是一个“副本”(有形)，那么电子文件被复制到的硬盘是什么？是“一份拷贝的拷贝”还是“另一个有形的(硬盘)固定一个有形的(电子文件)？更重要的是，通过网络传输电子文件，不会导致发送方自动丢失已发送的电子文件，电子文件仍会留在发送方的电脑中，而只是使接收方得到一个内容相同的电子文件。这个过程当然不涉及物品本身的交付和所有权的转移。法院也承认“网络传播中不能有有形的‘转手’过程”。
那么，美国法院如何协调其“通过互联网传播作品构成发行”与美国版权法“发行”必须“以其他销售或所有权转移方式”进行的要求呢？法院解释说：“市场上真正重要的不是一个有形物体是否已经易手，而是在交易结束时发行对象是否拥有有形物体.因为第106条第3款的重点是作者控制市场的能力.而不是转让人能否同时保留自己的所有权。”
这样的解释可谓不合理。对于有形物而言，“出售或者其他所有权转移方式”实际上并不需要“易手”来交付或者转移对有形物的占有，实际上也没有问“转让人是否可以同时保留自己的所有权”。这完全背离了美国版权法中“有形”、“复制”、“所有权转移”等术语的含义。
一旦将互动传播定义为发行行为，并对其适用发行权，逻辑上将导致作品的此类“副本”(美国法院所说的“电子文件”)发行权的用尽，这意味着他人可以第一次未经许可在互联网上转载作品。荒谬显而易见，已经到了不值一驳的地步。世界知识产权组织《版权条约基本提案》明确指出：“任何权利都不会随着向公众传播而穷尽。如果在接收端形成作品的复制品，未经授权，该作品不能继续向公众传播或分发。穷竭原则只与有形复制品的分配有关。”
或许正因为如此，美国法院一方面认为互动传播是一种发行行为，另一方面又拒绝认为“发行权用尽”适用于这种“发行”(美国称之为“首卖原则”)。例如，在Capitol Records Company诉ReDigi Company一案中，被告ReDigi Company为其认证为从iTunes(苹果公司的数字音乐服务)付费的数字音乐提供“在线二手市场”，用户可以通过该公司的应用程序将“二手数字音乐”上传到ReDigi Company的系统进行“转让”。如果“传输”成功，卖家将不能再播放或下载该音乐文件。买家可以在线玩，下载或者选择转卖。与此同时，该应用程序将提示用户删除其电脑中的数字音乐文件，拒绝删除的用户的帐户将被终止。
Capitol Records起诉ReDigi侵犯了其包括发行权在内的专有权，而ReDigi则以“首次销售”为原则进行辩护。法院一方面认定在网上提供音乐数字文件构成美国版权法中的“发行”，另一方面认为“首次销售原则”的抗辩理由不能成立。其中一个原因是，卖家出售的不是他从iTunes下载到电脑硬盘上的“特定副本”，而是他上传到ReDigi服务器上的新制作的副本。法院指出：“首次销售原则仅限于版权所有者投入商业流通的唱片等实物。雷迪吉公司没有发行过这样的实物。相反，它发行了固定在一个新的材料载体上的版权作品的副本，即ReDigi在亚利桑那州的服务器及其用户的硬盘。首次销售原则的抗辩只适用于销售过期的聚乙烯唱片和盒式磁带，不适用于上述(雷迪吉公司)行为。\”
美国版权法规定了“首次销售”的原则，即“根据本法合法制作的特定复制品或录音制品的复制品的所有人或经所有人授权的任何人，有权出售或以其他方式处置该复制品或录音制品的复制品，而无须获得版权所有人的许可”。本条和界定发行权的条文均使用“复制”和“录音制品复制”。同一术语在一部法律中应当具有相同的含义，这是法律解释应当遵循的基本原则。而且“首卖原则”本身就是对发行权的限制，所以也叫“发行权穷竭”。当然，专有权和限制专有权的条款在核心条款上应该是一致的。但美国法院在认定互动传播构成“发行”时，认为数字文件本身是“拷贝”，即作品的“有形”是固定的，所有权可以通过互联网转移。但在拒绝依据“首卖原则”限制发行权时，强调“发行”仅针对包含作品的实物，如聚乙烯唱片、盒式磁带、硬盘等，只要实物不投入流通，就不适用“首卖原则”。这相当于说“数字文件”不是“拷贝”和“有形之物”，逻辑矛盾显而易见，也是将互动传播认定为“分发”的必然结果。
本文的目的不在于全面分析美国法院在其著作权法中将互动传播视为发行行为的谬误，但基于美国此类判决对中国的影响，仍有必要强调这一观点在中国不可借鉴。如前所述，上述美国法院判决的主要原因是，美国版权法没有像大多数国家的立法那样规定互动传播的专有权。我国著作权法的情况完全不同，规定的是互动传播的专有权利，即信息网络传播权。在美国，因为没有适用于互动传播的特殊权利，所以法院不得不适用发行权，而这在中国是不存在的。美国版权局在2001年的一份报告中承认，迄今为止，除了美国以外，没有一个国家使用发行权来调整网络传播的行为。
从法律解释的角度来看，由于我国著作权法既规定了出售或者赠与作品原件或者复制件(有形)的发行权，也规定了互动传播的信息网络传播权，因此发行权所调整的行为范围不能包括互动传播，否则信息网络传播权将被发行权所抛弃，成为一种文件。我国法院也已明确指出，发行权与信息网络传播权“相互独立，两者之间不应有重叠或重合”，因此提供作品下载不构成发行。由此可见，中国法院不需要也不应该像美国法院那样歪曲“有形”、“复制”、“所有权转移”等基本概念来扩大发行权的适用范围。
(C)欧洲法院认为“转售”计算机程序构成
如前所述，欧盟版权指令中的发行权和“发行权穷竭”只能适用于已固定作品的有形客体(原件或复制件)所有权的转移，不能适用于作品的交互传播。但也有人引用欧洲法院“转售”计算机程序构成发行的判决，认为“数字作品(无形载体上的作品)也可以构成发行，在欧盟著作权法下存在“网络发行”。如果这种理解是正确的，它也适用于NFT数字作品的交易。但是，考察欧洲法院判决的依据和逻辑可以发现，将计算机程序“转售”作为发行行为，是欧盟立法中对计算机程序等作品的保护所导致的特殊问题，不具有普遍性，与我国的立法制度有着本质的区别，对我国没有借鉴意义。
2001年发布的欧盟版权指令所保护的作品范围不包括计算机程序，因为计算机程序的法律保护指令早在1991年就已发布，后者并没有因为前者的颁布而被吸收进前者，而是仍然保持了其独立性。本版权指令第一条明确规定，现有的关于计算机程序法律保护的规定保持不变，不受本指令的任何影响。计算机程序法律保护指令也规定了发布权，但与版权指令有三个不同之处。
第一，计算机程序的法律保护指令和著作权指令对发行行为客体的表述存在差异。前者将发行行为定义为“以任何形式向公众发行，包括出租、计算机程序原件或其复制品”；后者是“通过销售或者其他任何形式向公众发行作品的原件或者其复制件”。这意味着计算机程序法律保护指令中的发布行为可以解释为不仅包括计算机程序的复制品(有形物品)，还包括计算机程序本身。
第二，《计算机程序法律保护说明书》的序言也不同于《著作权说明书》的序言，它没有像后者那样将发行权定义为“对体现在有形物上的作品的专有发行权”，也没有将“在线服务”排除在“发行权穷竭”的范围之外。
第三，《计算机程序法律保护指令》并未规定广义的“向公众传播权”及其子权利“向公众提供信息权”(即我国著作权法中的网络传播权)，因此《计算机程序法律保护指令》不存在协调发行权与网络传播权关系的问题。
针对上述分歧，欧盟委员会(现为欧洲委员会)在《关于计算机程序法律保护的1991年指令执行情况的报告》中明确指出：“委员会注意到，与欧共体现有的分发权解释不同，该指令第4 (c)条提及受版权保护的计算机程序‘以任何形式向公众分发’。可以解释为，本指令中的分发权不限于计算机程序在软盘上的有形拷贝。”
正是在这种背景下，欧洲法院判决的UsedSoft诉Oracle案认为，对于“转售”计算机程序(即出售“二手”计算机程序)，其“发行权已经用尽”。本案争议的焦点在于，用户向计算机程序所有者支付费用取得许可并从其网络服务器下载程序后，能否在不破坏计算机程序副本的情况下将计算机程序“转卖”给他人。欧洲法院对计算机程序法律保护指令(非版权指令)中的分发行为和“分发权用尽”解释如下：“为了指令2009/24(修订后的计算机程序法律保护指令————作者注)规定的保护目的，欧盟立法者的意图不是区分计算机程序的有形副本和无形副本。在这种情况下，应考虑到第2009/24号指令第4 (2)条规定的发行权的用尽涉及有形和无形拷贝。”在此基础上，欧洲法院认为，软件公司将计算机程序置于网络服务器中供用户下载，并通过许可协议赋予用户永久使用的权利，属于计算机程序的“销售”，因此“发行权用尽”适用于后续的“转售”。
判决结论是否正确，特别是“无形复制”一词是否准确，非常明确本案中关于发行权和“发行权穷竭”的论述仅用于解释计算机程序的法律保护说明，且仅适用于计算机程序，不直接用于解释著作权说明，也不直接适用于计算机程序以外的其他作品。特别是不能突破版权指令序言中的明确定义，即发行权是“以有形物体现的作品的专有发行权”和“网络服务的发行权没有穷尽”。对此，欧洲法院在审理UsedSoft诉Oracle案时明确意识到，版权指令和计算机程序法律保护指令中的同一个术语“分发”应该具有相同的含义，但其判决会使两个指令中“分发”的含义和用尽分发权的范围有所不同，因此只能强调这是两个指令立法意图不同的结果。
在UsedSoft诉甲骨文之后，欧洲法院审理了几起涉及发行权和“发行权用尽”的纠纷，分别涉及艺术作品、文字作品和计算机程序。欧洲法院根据作品的类型，对这些案件中的发行权和“发行权的用尽”是否必须针对有形之物做出了截然相反的解释。
在涉及通过化学手段将纸上的整个艺术作品剥离，然后附着在画布上进行销售的诉讼中，欧洲法院根据版权指令，认为发行行为和“发行权用尽”仅针对特定的对象，强调“欧盟立法者希望赋予作者对承载其智力创作的每个对象在欧盟进行首次市场销售的控制权”和“发行权用尽适用于。同样，在涉及文字作品的电子书转售案件中，欧洲法院不仅重申了版权指令中的发行行为和“发行权用尽”必须针对实物，因此不适合下载电子书，还特别指出“电子书不是计算机程序”，因此计算机程序法律保护指令中规定的“发行权用尽”不能适用于电子书的销售。相反，在涉及“转售”计算机程序的Ranks和Vasi Levic的刑事案件中，欧洲法院认为，计算机程序法律保护指令中规定的分发权和“用尽分发权”并没有区分有形和无形的副本，与计算机程序副本的物理介质无关。
显然，欧洲法院在关于计算机程序以外的作品的判决中得出的结论————“发行权的用尽仅适用于有形的东西”与——的观点不一致——在关于计算机程序的判决中，“发行权的用尽涉及有形和无形的拷贝”和“发行权不区分有形和无形的形式”，正是因为欧洲法院对前者适用版权指令，对后者适用计算机程序法律保护指令。
由此可见，欧洲法院对计算机程序“转售”的判决不能适用于其他作品。不应以此为依据，认为欧盟不以有形物的所有权转移作为发行行为的构成要件。同时，欧洲法院的判决有其特殊的立法背景。在欧盟立法中，版权指令和计算机程序法律保护指令不是上位法和下位法的关系，而是同级立法，地位平等，因为它们都是由同一个机构————欧洲议会和欧洲理事会制定和颁布的，而且各自有独立的适用范围；而且计算机程序法律保护指令没有同时规定交互传播权(信息网络传播权)，对发行行为的规定与著作权指令不同，所以我国不存在这种情况。因此，欧洲法院认为提供计算机程序下载构成计算机程序的“发行”和“转售”可以适用于“发行权用尽”的观点，对中国没有参考价值。
(四)NFT数字作品交易作为发行缺乏正当性和必要性
可能有一种观点认为，将NFT数字作品的交易界定为发行行为，并对其适用“发行权用尽”，既不会导致不合理的后果，也避免了上述美国法院判决中的矛盾。穷竭主义之所以不能适用于普通的互动交流，是因为像实物的反复“易手”(所有权转移)一样，以数字文件的形式反复传播作品，无法保证交易对象的身份。换句话说，对于一部手机来说，无论转手多少次，最后一个买家得到的都是原卖家卖出的手机，但对于普通的互动交流来说，上传者在第一服务器提供作品的付费下载后，第一支付者通过下载保存在电脑硬盘上的电子文件，虽然反映的是同一部作品，但与保存在服务器上的电子文件并不是同一个文件。当第一付款人将作品上传到第二服务器下载时，第二服务器中存储的电子文件与第二付款人计算机硬盘中下载的电子文件不同。第二付款人从服务器下载的电子文件不同于存储在第一服务器中的电子文件、存储在第一付款人计算机硬盘中的电子文件和存储在第二服务器中的电子文件。以此类推，每一次互动传播都会导致新的电子文件的产生，即通过将作品固定在新的物质载体(服务器和下载者的硬盘)上形成新的拷贝。其结果是，互动传播远非有形物的所有权转移，这使得“发行权用尽”规则无法适用
但对NFT数字作品公司来说，它在互联网上有一个独一无二的存储地址。交易它只会改变NFT智能合约中所有者的名字，没有必要也不可能复制NFT数字作品，生成代表同一个NFT数字作品的不同电子文件，这就保证了NFT数字作品中交易对象的同一性。而且交易完成后，卖方失去了对NFT数字作品的控制权，买方可以继续“转卖”，在外观上与有形之物的“易手”(所有权转移)有异曲同工之妙。为什么此时不能将NFT数字作品的交易定性为发行，应对其适用发行权？
对此，首先需要强调的是，NFT数字作品的交易不涉及有形物品(作品原件或复制品)所有权的转移，不符合各国立法包括美国版权法(欧盟计算机程序法律保护指令是特例，上文已有分析)规定的发行行为的构成要件。美国法院背离其著作权法关于发行权的规定，将互动传播视为发行行为，是其著作权法中互动传播权缺失导致的特殊情况。是一种例外(且不合逻辑)和不正常，在我国著作权法和其他规定互动传播权(信息网络传播权)的立法中不可能被借鉴。因此，如果要将NFT数字作品的交易在我国定性为发行，就必须修改《著作权法》中对发行权的定义，将“……向公众提供作品的原件或者复制件”改为“……向公众提供作品”，或者像美国法院那样歪曲“原件或者复制件”的原意，将其解释为包括“电子文件”。换句话说，为了达到这种效果，仅仅正常地适用或解释法律是不可行的，而是要实质性地改变现有的法律规则，即必须修改著作权法或者出台新的司法解释。
其次，规则的制定和运用必须具有普遍性，必须考虑与其他规则的协调性。从表面上看，NFT数字作品交易的效果类似于发行，表面上适用“发行权用尽”规则的合理性是由NFT数字作品交易所使用技术的特殊性决定的。但著作权法不可能将NFT数字作品交易与其他数字作品交易(如爱奇艺等视频网站提供电影、电视剧的付费下载)分开，单独适用发行权，而将信息网络传播权适用于其他数字作品交易。因为这样会让规则的适用支离破碎，失去统一的标准。因此，有形物品(作品的原件或复制品)所有权的转移不再是发行行为的构成要件，交易行为是否构成发行行为将取决于相关技术能否确保交易过程中不产生新的复制品。这意味着数字作品的一些交易(要约)属于发行，而另一些不属于发行。更严重的是，这将导致同一行为被不同的专用权所规制，从而导致专用权适用的混乱，这当然是不可取的。
比如国际条约和2020年修改后的著作权法规定的租赁权只能适用于暂时转移对有形物品(作品原件或复制件)占有的行为，因此通过网络“限时供应”作品不符合出租行为的构成要件。但在技术措施的配合下，“限时条款”可以达到与出租行为高度相似的效果。比如，视频网站可以向注册用户“出租”一部电影，收取一定的费用。用户下载电影的电子文件后，只能在限定时间内(如7天)欣赏。时间到期后，电影会自动“归还”，用户即使不主动删除下载的电子文件，也无法再欣赏。这种数字交易是否应该定义为出租行为，适用租赁权？如果答案是肯定的，则该行为属于互动传播——注册用户可以选择付费下载的时间和地点，也属于信息网络传播权的范围，这必然导致专有权适用的混乱。
最后，改变分配行为基于有形事物所有权转移的规则不能解决所有NFT数字作品交易的定性问题。这是因为版权法中的发行必须对公众开放，但NFT相当多的数字作品交易属于“转售”给不构成公众的人。如果甲乙双方是好朋友，乙方听说甲方得了一个NFT数字作品，要求甲方加价一万元再转让给自己。甲方同意于完成“转售”
将NFT数字作品的交易定性为表面上的发行，唯一的好处是可以将“发行权穷竭”适用于合法“铸造”的NFT数字作品的后续转售，也就是将后续转售合法化。然而，通过适用下述民法规则，完全可以获得同样的结果。不必重构现有的分配行为要素，也不必扭曲“复制”等概念的正常含义。
世界知识产权组织《版权条约》第7条(租赁权)第1款规定，根据缔约方国内法的规定，计算机程序、电影作品和以录音制品形式体现的作品的作者“享有授权向公众商业出租其作品原件或复制品的专有权利”。同时，在关于第六条(分配权)和第七条(租赁权)的“商定声明”中，条约明确指出“正本和副本”是指可以投入流通的有形之物。《著作权法》第十条第一款第(七)项规定：“出租权，是指有偿临时使用音像作品和计算机软件的原件或者复制件的权利……”
第二，
NFT数字作品交易的民法性质
为了对NFT数字作品的交易进行定性，有必要对交易对象进行区分。首先，可以肯定的是，NFT数字作品的交易通常不会转移作品的版权产权。如果“代工厂”(首次出售者)是作品的著作权人，并不会因为NFT数字作品的“出售”而丧失信息网络传播权等专有权利，因此NFT数字作品的交易客体不是著作权的财产权。第二，NFT数字作品的交易不是针对固定了作品的有形之物，如宣纸或含有国画的动漫摆件，即作品的原件或复制品，故NFT数字作品的交易不转移有形之物的所有权。第三，NFT数字作品交易第一案，在否定了NFT数字作品的交易客体是作品的财产权或有形物的所有权后，判决认为“NFT数字作品权利人享有的权利包括排他性的占有、使用、处分和收益等。”NFT交易模式本质上是一种以数字内容为交易内容的交易关系，买方获得的是一种产权。“但是，‘财产权益’是一个极其宽泛的概念，无论是作品的财产权，还是有形物的所有权，都可以称为‘财产权益’。作为NFT数字作品交易对象的“产权”是什么？这还是一个需要回答的问题。
(一)NFT数字作品交易及债权转让
“NFT数字作品交易第一案”的判决一方面认为“买受人取得一项物权”，另一方面又以“占有、使用、处分、收益”作为物权的权能，容易让人认为这是一项虚拟财产的物权。游戏道具等虚拟财产如何在民法上定位，一直存在争议。《民法典》第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产保护有规定的，依照其规定。”然而，该条并没有明确界定虚拟财产的性质。有人认为虚拟财产是物权的客体。本文无意讨论虚拟财产的物权理论，但可以肯定的是，NFT数字作品明显不同于游戏道具等其他虚拟财产。以游戏道具为例，游戏道具本身对游戏玩具的价值就很大。拥有“屠龙道”等超强的游戏道具，可以在游戏中获得不可替代的心理体验，所以游戏道具即使不被转卖，也是有使用价值的，堪比公认的“东西”。这时，讨论它们能否被定性为财产权的客体就很有意义了。然而，与普通的数字作品相比，NFT数字作品很难说有多大的使用价值。虽然可以让买家欣赏，但这种欣赏体验和浏览没有像NFT数码作品那样“铸”出来的同样分辨率的同样作品几乎是一样的。NFT数字作品的价值主要来源于区块链科技担保、“创始人”承诺的“限量发售”所带来的稀缺性和升值预期。如果不能“转卖”，NFT数字作品对买家来说就没有投资功能。当同样的作品有其他发行或传播渠道时，“购买”NFT数字作品是没有意义的。正因为NFT数字作品的价值主要是通过交易来体现的，所以讨论的重点是交易的定性。
笔者认为，NFT数字作品的第一笔交易形成了买方对“铸者”的债权。将作品铸造成NFT数字作品并出售，形成了“铸造者”(首次卖方)和首次买方之间的合同关系。成功“购买”NFT数字作品的买家获得了对“铸件”的债权，可以要求“铸件”付款，即根据合同通过交易系统将买家的名字记录在智能合同中，使其成为NFT数字作品的所有者。同时，合同通常会约定卖方必须是该作品的著作权人或取得相应许可的民事主体(以下统称为“著作权人”)，并应保证同一作品不会被“投”和“卖”出超过约定的数额。这是因为NFT数字作品的“收藏”价值源于其稀缺性，即作品的著作权人承诺只将同一作品“铸造”成有限数量的NFT数字作品进行交易。如果过度“铸造”会产生类似货币贬值的效果，导致NFT数字作品的“转售”价格下跌，甚至低于首次“出售”价格，购买者的利益就会受到损害。因此，买方当然有权要求“铸者”始终履行合同义务，不得超额“铸”同一个作品。
因为NFT数字作品在“铸”的时候会生成带有智能合约的代金券，交易成功后，智能合约会将买方记录为代金券的所有者，而这种代金券在民法上的性质是买方对“铸”者享有上述债权的基础，即债权凭证。NFT数字作品转卖时，只要“转卖”人通过交易系统以技术手段向潜在买方出示债权凭证，就足以证明其享有上述债权，并有权转让。“转卖”完成后，新的买家将被记录在智能合约中，成为证书的新所有人，取代第一个买家对“施法者”享有上述债权。
可见，NFT数字作品后续交易的实质是《民法典》第545条规定的债权转让，显然不属于债权不能转让的情形。同时，如前所述，NFT数字作品的价值基于其稀缺性，具有升值和转卖利润的空间，这就决定了“创始人”(首次卖家)通常愿意让买家“转卖”，也就是允许债权转让。如果“创始人”(首次卖家)交易的作品侵犯了他人的版权，导致作品被交易平台“下架”，即交易平台通过服务器或其他技术手段(如“断开侵权的NFT数字作品在区块链的连接，输入地址黑洞”)将作品移除，导致后续交易无法进行(所谓“销毁”NFT数字作品)，或者“创始人”过载相同作品。
(二)NFT数字作品交易和计算机程序序列号转移的可比性
对于上述结论，可以通过对计算机程序流水号的定性鉴定来加以证实。众所周知，目前计算机程序很少以销售光盘(计算机程序的副本)的形式向公众提供，但试用版一般可在官网或其认可的网络平台下载。试用期过后，如果用户没有支付序列号，就不能继续运行程序或者调用程序的所有功能。在向计算机程序的所有者付费之后，用户获得运行计算机程序的许可，并与所有者形成服务合同关系。作为债权人，用户可以要求计算机程序员支付，即保证计算机程序的正常运行。而序列号是用户对计算机程序所有者享有债权的凭证。用户在计算机程序中输入其合法获得的序列号，就是在证明自己享有债权，计算机程序所有者通过序列号识别债权人身份，向其清偿债务，即用户可以正常运行计算机程序。如果用户想将计算机程序“转卖”给他人，方法一定是提供序列号，卸载自己安装的计算机程序。因为序列号是用户对计算机程序所有者享有债权的证明，出售序列号就是转让债权，也就是转让自己已经获得的运行计算机程序的许可。购买人将其购买的序列号输入到自己下载的计算机程序中运行计算机程序的过程，是向债务人(计算机程序持有人)提供债权凭证，申报其债权，从而接受计算机程序持有人的付款。
用户的“转卖”能否产生法律认可的债权转让的法律效力，取决于以下两个因素：一是“转卖”的用户是否取得了法律许可。显然，盗版用户没有取得计算机程序所有权人的许可，即不享有对计算机程序所有权人的债权。他的序列号来源于破解技术措施(比如用“计数器”计算序列号)或者其他人超出许可范围提供(比如大学管理人员向大学师生出售序列号)。此时“倒卖”流水号的人不享有债权或者债权不可转让，不能通过转让凭证的方式转让债权。二是计算机程序所有者是否允许用户转让其已获得的许可(债权)。如果在许可合同中约定不可转让，那么在格式条款中限制或者排除对方主要权利的，就会产生这种限制是否无效的问题。
上文引用了欧洲法院关于将“发行权用尽”适用于“转售”计算机程序的判决。作者认为，欧洲法院的结论是正确的，只要“转售者”随后删除了计算机程序，其“转售”计算机程序就不构成侵权，但通过“发行权用尽”来论证是错误的。关于计算机程序法律保护的指令发布于20世纪90年代初。当时计算机程序被认定为受著作权法保护的作品类型的时间较短，对计算机程序如何受著作权法保护缺乏深入的研究。《计算机程序法律保护指令》并未将计算机程序的发行和“发行权用尽”限制于有形物品所有权的转移，这应该是一个立法缺陷。但在网络时代到来后，这一缺陷已经“意外”解决了“倒卖”计算机程序的法律问题，因此相关规定也被保留了下来(虽然牺牲了计算机程序的法律保护说明和著作权说明的统一性)。
如果计算机程序的分发不需要转移包含该计算机程序的软盘、光盘或硬盘等物品的所有权，则提供该计算机程序的下载也是一种分发行为。那么，如果将通过向他人提供序列号而合法获得的计算机程序认定为“发行权穷竭”，就可以避免民法上争议较大的这种债权转让是否受许可协议中禁止计算机程序所有权人转让的许可条款限制的问题。这是因为“发行权用尽”是一种法律限制，不能通过当事人的协议取消。在适用“发行权穷竭”的情况下，计算机程序的原购买者(初始被许可人)违反许可协议“转售”计算机程序，最多会引发是否违反合同的讨论，但不能认定其侵犯了发行权，转让限制条款也可能因实质违反“发行权穷竭”的规定而被认定无效。这样，《计算机程序法律保护指令》在规定发行权方面的立法缺陷就成了解决计算机程序“转售”合法性的简单方法，在观念上更容易被人们接受。这可能是为什么欧盟关于计算机程序法律保护的指令中的分发权条款没有被修改以便与版权指令的规定保持一致的原因。
如前所述，基于中国立法与欧盟立法的根本区别，计算机程序法律保护指令的上述规定和欧洲法院的上述判决对中国没有借鉴意义，但对如何认定NFT数字作品交易的性质仍有一定启示。
欧盟为什么要为保护计算机程序单独立法？当然，原因在于计算机程序的特殊性，其中很重要的一点是，使用计算机程序的商业模式从一开始就是以最终用户(包括大量个人用户)的许可为中心的。计算机程序的价值本质上不同于其他类型的作品，不是供人阅读或欣赏，而是它的实用功能，即指挥计算机完成信息处理任务。所以它的本质是一个具有重复可用性的实用工具，同一个用户可能会运行同一个计算机程序几百次。同时，计算机程序发挥实用功能的前提是它以电子形式存在，因为只有这样才能被计算机运行，但这也决定了计算机程序从诞生之日起就是最容易被未经许可重用的作品。只有使计算机程序的权利人从最终用户运行计算机程序的许可中获得报酬，才能实现计算机程序的经济价值，维护权利人的合法利益。这就是为什么对最终用户的许可对计算机程序所有者如此重要，也是为什么技术措施首先应用于计算机程序并受到法律保护。
相反，在互联网出现之前，其他类型的作品并不主要以电子形式存在，复制它们的难度和成本远高于计算机程序。此外，因为它们主要展示文学和科学美学，一个人反复阅读和欣赏它们的次数通常非常有限。因此，其他类型作品的权利人需要监管的不是读者和欣赏者(类比于计算机程序的“最终用户”)，而是商业复制者、出版者和传播者。这就是为什么书店里卖的书，电影院放映的电影，不叫读者或观众阅读或欣赏作品的“许可”。换句话说，在其他类型的作品被普遍数字化之前，权利人不需要对最终用户拥有强有力的控制。
虽然如前所述，通过网络进行作品的互动传播与通过作品原件或复制件的转让进行的发行，在著作权法上具有完全不同的性质，适用不同的专有权，不能对其适用“发行权穷竭”，但“发行权穷竭”的概念是允许物的所有权转移，促进商品的自由流通，也有物权请求权转移的市场需要。《民法典》第545条将允许债权让与的原则作为例外，体现了这一理念。因此，在保护计算机程序著作权时，考虑到使用计算机程序的商业模式始终着眼于用户的许可(相对的观测点是付费用户对计算机程序所有者的债权)，还需要协调权利人从允许用户运行计算机程序中获得回报的需求和部分用户转让许可(债权转让)的正当需求。这是欧洲法院在立法中利用计算机程序法律保护指令对计算机程序许可转让适用“发行权用尽”的深层次原因。
NFT数字作品的后续交易，与“转卖”计算机程序一样，本质上是初始购买者的债权转让，也涉及保护作品著作权与妥善满足债权转让需求之间的协调。但是，基于NFT数字作品的后续交易与“转售”计算机程序的技术差异，将债权转让规则直接适用于NFT数字作品的后续交易而非扭曲的“发行权穷竭”规则更为合理。
就计算机程序而言，依据债权转让规则允许以常规技术手段“转售”会遇到以下法律和技术问题：首先，计算机程序所有权人往往在其许可合同中禁止许可转让，由此产生以格式条款限制或排除对方主体权利的方式限制是否无效的问题。第二，用户在删除已安装的计算机程序、不再保留序列号的前提下转让许可证。换句话说，这个用户以后就不能运行计算机程序了，否则他的行为就不能称为“转让他的许可”，成为“分许可”，而“分许可”没有经过计算机程序所有者的同意(而且计算机程序所有者也不可能同意)，当然是侵权。但是，目前还没有有效的技术手段来保证有意转让牌照的用户实现真正的“转让”。这在法律上可能是允许的。
用户“转售”计算机程序（即转让使用许可，本质上转让债权）最大的技术瓶颈。
上述法律与技术问题，在由作品著作权人作为“铸造者”发起的NFT数字作品交易中并不存在。目前被“铸造”为NFT数字作品的基本为艺术类作品，不像计算机程序那样可被反复“运行”，其价值并不在于实用性，甚至也不主要在于供人欣赏（因为以纸张为载体的艺术作品和非NFT数字作品也可被人所欣赏），而在于稀缺性带来的市场升值预期和可变现性（即可进行债权转让）。因此，将其作品“铸造”为NFT数字作品进行交易的著作权人通常都愿意允许后续转让（债权转让），也就是希望以二级市场带动一级市场。与此同时，NFT数字作品的交易是以区块链为基础的，每一部能被交易的NFT数字作品都在互联网中有唯一的地址，每一次交易完成，购买者都会作为新的拥有者（新的债权人）被载入智能合约，出售者则失去了拥有者的地位。区块链技术特征确保了只能针对NFT数字作品进行债权转让（转让其许可），而不可能进行“分许可”。
由此可见，通过适用债权转让规则“转售”计算机程序所遇到的法律问题和技术问题，对于NFT数字作品的交易而言并不存在。欧盟法院为绕过这些问题而对“转售”计算机程序扭曲适用“发行权用尽”的做法，对于NFT数字作品交易的定性完全不具备可借鉴性。因此，将NFT数字作品交易认定为民法典规定的债权转让，而不是著作权法规定的发行，不仅符合法律规定，也揭示了该交易的本质特征。
三、
以债权转让定性NFT数字作品后续交易的法律后果
将NFT数字作品的后续交易定性为债权转让，而不是著作权法中的发行行为，既没有减少对著作权人的保护，也没有削弱对购买者的保护，而且可以使围绕着该交易的一系列法律问题都迎刃而解。
（一）实现对交易自由的保障
将NFT数字作品的后续交易定性为债权转让，完全可以达到将其定性为发行行为的观点希望实现的保障商品流通，即交易自由的效果。NFT数字作品的后续交易属于债权转让的定性，与将作品“铸造”为NFT数字作品的行为是否由著作权人实施并无关系。无论该行为是否侵害他人著作权，对“铸造”而成的NFT数字作品进行的首次交易形成了上文所述的合同关系，购买者支付约定的价款后，就取得了对“铸造者”的债权，“铸造者”负有一系列合同义务，包括不超量“铸造”同一作品。购买者“转售”该NFT数字作品则为债权转让，交易相对方可依法受让对“铸造者”的债权。
如果“铸造者”是著作权人，则上述结论足以确保从“铸造者”手中“购买”NFT数字作品的购买者“转售”的自由。这与著作权人首次转让作品原件或复制件（有体物）所有权后，允许受让人再次转让该原件或复制件的所有权，即适用“发行权用尽”所达到的实际效果是相同的。如果NFT数字作品是未经著作权人许可“铸造”的侵权作品，则在著作权人维权（起诉“铸造者”或交易平台）成功后，该侵权作品将被从互联网中移除，无法进行“转售”（债权转让）。而“发行权用尽”的前提也是原件或复制件的首次所有权转移是经过著作权人许可的，未经许可制作的侵权复制件的再次公开出售无所谓“发行权用尽”，而是侵害发行权的行为。两者实现的保护著作权人的效果也是相同的。
（二）实现对购买者的充分保护
将NFT数字作品的后续交易定性为债权转让，更有利于对购买者的保护。如果“铸造者”是著作权人，但其违反约定将同一作品超量“铸造”成NFT数字作品销售，则无论经过几次后续交易，最终购买者都可追究“铸造者”的违约责任；如果NFT数字作品是未经著作权人许可“铸造”的侵权作品，且著作权人维权后该侵权作品会从互联网中被移除，无法进行后续交易，则同样无论该侵权NFT数字作品已经被“转售”几次，最终购买者都对“铸造者”享有债权，都可以要求“铸造者”承担违约责任。
与此同时，虽然购买者并不对NFT数字作品享有民法典规定的所有权，而是仅对“铸造者”享有债权。但该债权已经通过交易平台依托的区块链被凭证化，属于可交易的对象和受法律保护的财产。债权人对其享有相当程度的法律保护水平。同样以前文所述的计算机程序的序列号为例，序列号为用户对计算机程序权利人享有债权的凭证，他人如窃取该凭证销售牟利，当然构成侵权行为甚至刑事犯罪。如在张某盗窃财产案中，张某将某科技公司DELL等品牌计算机机箱上微软正版证明标签（通称为“COA标签”，其中印有操作系统的序列号）刮掉后销售。法院认为COA标签（实际上是指其中的序列号）具有使用价值，包括正常激活、使用、维护、通过微软公司的网站安装软件补丁等，获取相应的升级和技术服务，基本等同于软件授权许可价值的实际价值，且能够直接计算价值数额；具有可支配性和流通性，因此应当以其价值计算被盗物品的数额，并认定被告“以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取公司财物”，构成盗窃罪。同样道理，如果有人采取技术手段入侵购买者的计算机或交易系统，窃取购买者的账号，以购买者名义将其拥有的NFT数字作品出售营利，同样应当承担侵害财产权的民事责任甚至刑事责任。
（三）实现对交易安全的维护
与将NFT数字作品的后续交易定性为发行行为相比，债权转让的定性更有利于维护交易安全。如果将对NFT数字作品的交易认定为发行，则不但未经许可将他人作品“铸造”为NFT数字作品“出售”侵害发行权，购买者面向公众的“转售”也属于对侵权作品的发行，也侵害发行权。虽然“转售”者可以抗辩称其并不知道该NFT数字作品为未经许可“铸造”（即不知道其属于侵权复制品），因此无需承担赔偿责任，但只要认定“转售”行为构成发行并侵害发行权，著作权人就有权对“转售”者提起诉讼，且“转售”者必须提出抗辩才能免于承担赔偿责任。侵权的达摩克利斯之剑将始终悬在购买者的头上。
与之形成对比的是，否认NFT数字作品的后续交易构成著作权法中的发行行为，而是认定其为债权转让，则即使相关NFT数字作品属于未经许可“铸造”，购买者的“转售”也不可能侵害发行权，当然其也不可能侵害其他任何著作权法保护的专有权利。购买者将不会有被著作权人起诉侵权的潜在危险。这就有利于交易安全和促进NFT数字作品交易市场的健康发展。
综上所述，发行行为必须以转让有体物（作品的原件或复制件）所有权为构成要件，这属于既定规则。参照美国法院对未规定交互式传播权的美国版权法的解释，或欧盟法院对与版权指令规定不同的计算机程序法律保护指令的解释，将“复制件”解释为“电子文件”，将对NFT数字作品的首次“出售”和后续“转售”都认定为发行，属于对既定规则的修改，必须考虑利弊得失。改变发行行为构成要件，对合法“铸造”的NFT数字作品的后续交易适用“发行权用尽”所要达到的目的——保障交易自由，完全可以通过民法典规定的债权转让规则实现。将NFT数字作品的后续交易认定为债权转让，不会对著作权保护造成负面影响，并且有利于保护购买者的利益，维护交易安全。而改弦易张，扩大发行行为的适用范围，会扰乱著作权法中的原有体系，导致规则混乱，实为得不偿失。
由此可见，在“NFT数字作品交易第一案”中，法院拒绝对NFT数字作品的交易适用“发行权用尽”是正确的。法院认为，NFT数字作品交易模式本质上属于以数字化内容为交易内容的买卖关系，购买者所获得的是一项财产权益，本身也是正确的。只是需要进一步明确，该项“财产权益”是购买者对“铸造者”享有的债权，NFT数字作品的后续交易属于债权转让。
本文转载自微信公众号“上海市法学会 东方法学”
